忽视特殊条款，申请协定待遇被否

2019年02月22日 星期五  余俐 张晓南

日前，国家税务总局湖州市税务局接到印度B公司享受税收协定优惠的申请。税务人员经后续管理和调查核实，确认其忽视了中印税收协定中的特殊条款，最终依法扣缴非居民企业所得税81.94万元，加收滞纳金14.48万元。

症状：申请享受协定待遇存疑点

湖州市A公司与印度B公司签订了一份技术服务合同。服务期间，B公司派专人入境指导。A公司认为，印度公司派驻的技术人员在中国境内停留不满183天，根据中印税收协定中常设机构条款，不构成常设机构。于是，B公司向税务机关申请享受协定待遇，不在中国缴纳所得税。税务人员经后续管理并调查核实后，发现由于中印税收协定的特殊性，企业对政策产生了误解，企业不能适用协定中常设机构的条款来判定是否在中国纳税。

诊断：忽略中印税收协定特殊性

经过调查，税务人员了解到，A公司与B公司签订的服务合同约定：由B公司对A公司提供关于新生物制剂生产设备的设计、试运转及生物制剂验证方面的支持服务。服务期间，B公司派专人入境指导。B公司认为，其所派人员在中国境内的活动连续和累计均未达到183天，根据中印税收协定中常设机构的条款，不构成常设机构，因而不需在中国纳税。但是，企业没有关注到中印税收协定对技术服务费设定的特殊条款——特许权使用费和技术服务费不适用“183天”的常设机构判定标准。

中印税收协定第五条第二款规定，缔约国一方企业通过雇员或者其他人员，在缔约国另一方提供第十二条（特许权使用费和技术服务费）所规定的技术服务以外的劳务，但仅以该项活动在该缔约国另一方连续或累计超过183天的为限。第十二条第二款规定，这些特许权使用费或技术服务费，也可以在其发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。

同时，《国家税务总局关于执行中英等双边税收协定技术服务费条款有关问题的公告》（国家税务总局公告2011年第19号）第二条第二款规定，据以取得技术服务费的劳务，按照中国国内有关规定属于发生在中国境内，即使按所涉及税收协定规定不构成在中国境内的常设机构或固定基地，对于发生在中国境内劳务相关的技术服务费，应按照中国国内有关规定缴纳企业所得税。

也就是说，对于中国和印度两国的企业来说，只要一国企业在对方国家取得技术服务费，则该对方国家拥有对该收入的优先征税权，不需进行常设机构的判定。

接下来的问题是，印度企业到境内提供技术服务费，所得税应该怎么征？对此，企业认为，B公司派专人入境指导期限未达到构成常设机构标准，应按照《企业所得税法》第三条第三款无机构场所非居民所得的规定，由A公司代扣代缴10%的预提所得税。

税务人员与企业进行了沟通，告知其税收协定中是否构成常设机构，与国内法中是否有机构场所是两个不同的概念。境外非居民向境内派遣人员，提供劳务，其提供劳务的场所即是其机构场所，按照机构场所征税，可以据实申报，也可以核定征收，但所征税款不能超过协定限制的税率。

具体到上述案例，根据中印税收协定第十二条第二款的规定，如果收款人是特许权使用费或技术服务费受益所有人，则所征税款不应超过特许权使用费或技术服务费总额的10%。同时，按照《非居民企业所得税核定征收管理办法》（国税发〔2010〕19号）的规定确定核定利润率。在税务人员的辅导下，企业正确理解了协定的相关规定。最终，税务机关依法扣缴非居民企业所得税81.94万元，加收滞纳金14.48万元。

处方：准确理解税收协定相关规定

上述案例中，相关企业由于错误理解了税收协定政策，导致了补税和缴纳滞纳金的结果，值得“引进来”和“走出去”企业关注。

在处理非居民税收业务时，一方面，企业财税人员应提高对非居民税收政策的认识，依法正确处理税务事项，同时增强法律责任意识，及时扣缴非居民税款；另一方面，应注重对各国税收协定的学习研究，重点关注一些特殊条例或规定，确保在日常税务管理中能够准确应用协定条款。

（作者单位：国家税务总局湖州市税务局）