海外上市VIE架构的所得税管理探讨

【内容提要】可变利益实体（Variable Interest Entities，简称“VIE”）是美国财务会计准则委员会提出的需要合并财务报表的实体。VIE架构被称作协议控制，通常是指离岸公司通过其投资设立的外商独资企业，与境内实体公司签订一系列协议，以成为境内实体公司的实际受益人和资产控制人的跨国组织形式。中国资本市场发展的不完善，促使一批成长型的以互联网为代表的企业通过设立VIE架构走向海外上市融资之路。VIE架构通过金融管理和税收环境相对宽松的国家或地区，搭建多层次的股权结构，以协议控制形式，形成境内实体公司的资金和利润向境外控股公司的转移，在利益转移的链条中必然面临所得税监管问题。VIE架构适用法律的空白以及反避税立法的不完善，给税务机关的管理带来困难。本文拟从多个角度进行分析，提出完善海外上市VIE架构的所得税管理的建议。

关键词：所得税 上市公司 所得税管理

一、VIE架构阐述

（一）VIE架构的产生背景

VIE架构被称作协议控制模式，又被称为新浪模式，最早由新浪网于2000年在美国纳斯达克上市时设立；新浪网上市之时，经营亏损，无法满足国内上市的要求，海外上市融资是其发展的重要途径。另外，中国政府限制外资进入部分行业领域，如电信、媒体、广告、教育等，而这些行业急需国外资本和技术的扶持，因此，VIE架构最初是用以规避《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。新浪、搜狐、网易、腾讯、人人、阿里巴巴等互联网公司都采用了VIE架构实现海外上市融资。

VIE架构的特点是通过协议控制境内实体经营公司，这一点与原有的红筹模式采用股权控制有本质的不同。企业利用红筹模式赴海外上市，需以境外投资控股公司收购境内公司的股权，以实现控制。商务部等六部委令《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年10号，简称“10号文”）加强了企业并购的管理，要求境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。因此，不少非外商投资限制的企业也为了绕开商务部的审批，采用VIE架构实现实质控制及合并财务报表，完成海外上市的目的。10号文的出台一定程度上促使VIE架构拓展应用到所有行业。

（二）VIE架构的基本设置

VIE架构的基本设置包括：1.公司的创始人在英属维尔京群岛（BVI）设立控股公司；2.该控股公司与风险投资、私募基金等其他股东，再共同成立一个公司（通常在开曼群岛注册），作为上市的主体；3.上市主体在香港设立中间控股公司；4.香港公司在境内设立实施协议控制并形成可变利益主体的外商独资企业（Wholly Foreign-owned Enterprise，简称“WFOE 公司”）；5.WFOE公司与境内运营业务的实体企业（简称“VIE实体”）签订一系列协议来实现对境内实体经营企业的经营决策、管理及利润等各方面的实质控制。 

图一：海外上市VIE架构图

VIE架构中使用的协议一般包括股权质押协议、委托投票协议、独家技术咨询和服务协议、独家购买协议等。通过这一系列协议，外商独资企业实现了对境内实体经营公司的实质控制和利润转移。

VIE架构的组织形式主要是为企业海外上市服务，但整个组织结构的构建也存在税收筹划的因素。具体表现在：一是在避税型离岸金融中心如英属维尔京群岛（BVI）或开曼群岛（Cayman Islands）设立境外投资控股公司，就是因为在避税港基本不用缴纳任何税收，将来公司创始人退出时的税收负担很小；二是经过香港设立中间控股公司而不是直接在国内注册，也是内地和香港之间签订的税收安排（简称“中港税收安排”）给予了香港更优惠的税收条件。根据我国企业所得税法的规定，在中国境内没有设立机构、场所的非居民企业获得股息所得需要在中国缴纳10%的预提企业所得税。根据中港税收安排规定，香港公司来源于中国境内的符合规定的股息所得可以按5%的税率征收预提企业所得税，因此，很多VIE架构都把直接持有境内公司权益的公司设在香港，以享受内地和香港之间有关股息所得的税收协定优惠。以阿里巴巴集团为例，其在美国上市时搭建的VIE架构也是“BVI-开曼-香港”的多层结构，详见图二。

图二：阿里巴巴美国上市VIE架构图[1]

（三）美国合并财务报表的规定

VIE是美国安然事件之后产生的一个新概念。2013年1月，美国财务会计准则委员会（FASB）发布了第46号解释函（FIN46）“可变利益实体的合并”（Consolidation of Variable InterestEntities），提出了可变利益实体（VIE）的概念，对合并财务报表重新作出了解释，VIE是指根据FIN46规定需要合并财务报表的实体。如果离岸公司对境内VIE实体没有实际的股权控制而是采取协议控制的模式，其适用于可变利益实体合并的FIN46。

FIN46出台前，一家公司对另一家公司拥有多数投票权才会要求合并财务报表。FIN46出台之后，只要这个实体符合VIE的标准，就需要合并财务报表。FIN46的出台，对于VIE 架构的会计处理方式给出了明确的处理意见，使得VIE架构的透明度大大增强，有利于加强VIE架构的管理。

 二、VIE架构在国内的监管现状

（一）中国企业海外上市情况

据清科集团创业与投资大数据平台显示，2014年是中概股集中爆发的一年，中国企业海外上市96家，其中香港上市72家，美国上市15家，其余市场9家，以互联网企业为主，且以阿里巴巴在美国上市最受业界瞩目。2015年，共有89家中国企业在海外6个市场上市。2016年第一季度，共有12家中国企业在海外3个市场上市。

总的来看，虽然海外上市企业的数量不多，但代表的是我国质优、量大、有发展前景的企业。且随着我国“一带一路”国战略的推进，“走出去”企业将逐步增多。

表：市值排名前15名的美国上市中概股

（二）国内监管

VIE架构促使外国资本、技术、管理资源流入中国，一定程度上促进了多个行业领域的发展。但VIE架构事实上是绕开了国内相关法律法规的规定，从法律层面，VIE架构并没有得到明确的支持，存在一定的监管风险。如支付宝VIE事件，支付宝本来是阿里巴巴的全资子公司，属于中外合资公司。但是央行针对进入第三方支付企业的外资成分作出了一些限制，为规避风险，让支付宝顺利获得支付牌照，马云于2009年和2010年分两次把支付宝的股权转移到自己名下的纯内资公司。按照马云的说法，为了保证支付宝公司的纯内资身份，雅虎、软银两个大股东此前都同意，外资利益在这个新公司不以股份体现，而是通过双方签署的协议，来实现对公司的控制，这种模式就是协议控制。在央行发函询问支付宝是否与外资有协议控制时，马云“基于对牌照审批形势的判断”，单方面终止了协议，并对雅虎和软银进行了补偿。

我国的会计准则或会计制度也没有对VIE架构制定信息披露的要求，由于境内WFOE公司与VIE实体没有直接的股权控制，按照现有规定，不需要合并财务报表。

三、VIE架构适用的所得税税收政策及管理分析

（一）股息分红

境内WFOE公司向香港控股公司分配股息红利，香港控股公司依据中港税收安排的规定，通常会申请享受协定待遇。但按照我国企业所得税法和税收协定的相关规定，香港控股公司必须是股息红利的真正受益所有人才有资格享受协定待遇。

《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函[2009]601号，简称“601号文”）规定，“受益所有人”是指对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权的人。“受益所有人”一般从事实质性的经营活动，可以是个人、公司或其他任何团体，代理人、导管公司等不属于“受益所有人”。如果VIE架构中的香港控股公司没有实质经营，按照601号文规定，则不是“受益所有人”，不能享受中港税收安排的股息预提所得税税率为5%的税收协定优惠。

但究竟确定哪家企业为受益所有人？按照《国家税务总局关于认定税收协定中“受益所有人”的公告》（国家税务总局公告2012年第30号）确立的“安全港”规则，股息若是来自上市公司所持有的股份的所得，可直接认定申请人的受益所有人身份。因此，VIE架构的上市公司应在税收上被视为“受益所有人”，而开曼与中国没有签订税收协定，应按我国企业所得税法的规定，以10%税率扣缴非居民企业所得税。

从税收管理角度来看，受益所有人的判定关键在于跨国企业组织架构信息的获取，以及对企业经营实质的把握。如果税务机关没有完整掌握集团的整体经营情况，则容易出现受益所有人判定的偏差，甚至会因为信息不对称的因素，认可香港中间控股公司为受益所有人享受协定待遇。 

图三：受益所有人的判定

（二）股权转让

公司创始人或投资者发生股权转让行为,由于VIE架构是多层级的股权结构,必然会存在通过股权间接转让境内实体企业的情形。对间接股权转让行为，《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号，简称“698号文”，TPPERSON按：国家税务总局公告2017年37号文已经废止了698号文）及《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，简称“7号公告”）明确了对间接转让境内企业股权是否征税及如何征税的执行口径。

但对海外上市的VIE架构，由于上市公司的特殊地位，目前的税收政策无法突破，从而使VIE架构下的间接股权转让行为脱离税收监管，具体表现在：一是VIE架构中存在海外上市的上市主体公司,698号文和7号公告均明确不适用于“非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得”。即VIE架构的公司创始人或投资者在境外间接转让境内企业股权，即使中间控股公司（如香港公司）没有合理商业目的的存在，税务机关也无法层层穿透其股权架构，对实际控制人取得的所得征税。二是个人所得税法反避税立法的空白。所有企业的最终控制人均为个人，VIE架构的公司创始人也是国内个人或者已经是改变国籍的原中国公民。但受制于我国目前的个人所得税法没有反避税的立法，对改变国籍的原中国公民间接转让境内企业股权，税务机关对其取得的所得无法征税。而中国公民间接转让境内企业股权，税务机关通常很难掌握信息，致使税收征管存在漏洞。

从以上分析可看出，海外上市VIE架构为企业利用股权进行利润转移及开展税收筹划依然是提供了有利的屏障。 

图四：股权转让架构图

（三）股权激励

VIE架构企业一般会设定员工股权激励计划，由海外上市公司按照规定的程序授予公司及其控股企业员工在未来时间内以某一特定价格购买公司一定数量的股票。员工因参加股票期权计划而从中国境内取得的所得，应按工资薪金所得计算纳税；员工转让境外上市公司的股票而取得的所得，应按税法的规定依法缴纳税款。

一般来说，境内WFOE公司实行股权激励计划时，由WFOE公司代扣代缴员工个人所得税。而国内员工转让境外上市公司股票，由于所得发生在境外，缺乏法定的扣缴义务人，管理会比较滞后。

（四）关联交易

如上所述，VIE架构由境内WFOE公司（外商独资企业）通过签订一系列的协议，实现对境内VIE实体公司的控制，再由境内WFOE公司向境外控股公司转移利润。其关联交易体现在两个层面：

一是境内WFOE与境内VIE实体公司的关联交易。境内WFOE与境内VIE实体公司的关联交易是基于协议控制的内容进行的。《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发[2009]2号）规定，实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不做转让定价调查、调整（TPPERSON按：国家税务总局公告2017年第6号自2017年5月1日起施行，2号文的相应内容被6号公告替代：6号公告第三十八条规定：实际税负相同的境内关联方之间的交易，只要该交易没有直接或者间接导致国家总体税收收入的减少，原则上不作特别纳税调整。）。因此，境内WFOE与境内实体经营公司的关联交易，如果双方税负相同，虽然利润进行了转移，但不进行调整。但是有些VIE架构将境内WFOE企业设立在上海浦东、西部地区等具有税收优惠的地区，从而产生国内的“地域性避税”。但由于是协议控制，关联关系不容易被发现，境内WFOE公司与境内VIE实体公司的交易往往没有引起主管税务机关的重视。

二是境内WFOE与境外控股公司的关联交易。境内WFOE与境外控股公司的关联交易通常包括产品购销、技术使用费、商标使用费、资金占用费等。《国家税务总局关于企业向境外关联方支付费用有关企业所得税问题的公告》（国家税务总局公告2015年第16号，简称“16号公告”）运用了经济合作与发展组织（OECD）对税基侵蚀与利润转移（简称“BEPS”）的最新研究成果，加强了境内外关联方通过支付费用转移利润的管理，形成了一定的震慑力。16号公告明确指出，对不符合独立交易原则，或者向未履行功能、承担风险，无实质性经营活动的境外关联方支付的费用，以及企业以融资上市为主要目的，在境外成立控股公司或者融资公司，因融资上市活动所产生的附带利益向境外关联方支付的特许权使用费等，在计算企业应纳税所得额时均不得扣除。应该说，16号公告对VIE架构通过有形或无形资产进行利润转移套起了“紧箍咒”。（TPPERSON按：国家税务总局公告2017年第6号自2017年5月1日起施行，2号文的相应内容被6号公告替代，6号公告第34条—第37条是对关联劳务交易转让定价的规定）。

实际的税收管理层面，税务机关对境内外支付费用的管理，必须识别和认定境内外关联关系，并对控股公司实际履行的功能作出合理的判断。VIE架构层次多，股权关系复杂，且为了应对税务机关对商业实质的审查，跨国企业会增加中间控股公司所承担的功能和职责，以使其与从境内WFOE公司支付的费用相匹配，从而加大税务机关审核的难度。

（五）VIE架构拆除回归国内资本市场

随着我国资本市场的改革和完善及新三板市场的持续升温，有部分VIE架构企业打算拆除VIE架构回归国内资本市场上市。拆除VIE架构是企业进行重组并购、股权转让等交易的过程，最终使公司创始人的股份权益部分或全部回归到中国境内。因此，拆除VIE架构会涉及以上各环节的复杂税收问题。对VIE架构拆除的税收管理，必须要掌握跨国企业的整体组织架构及其价值链分布，否则就是碎片化管理，容易陷于“盲人摸象”的困境。

四、完善VIE架构所得税管理的建议

（一）加快建立健全境外投资风险监管体系

VIE架构是利用跨国企业组织架构开展税收筹划的载体，而VIE架构是利用协议控制而非股权控制，其关联关系更加隐蔽。英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大、马恩岛等离岸金融中心具有宽松的金融环境和严格的保密制度，为公司创始人和投资者获取资金及分享经营利润提供了有利的条件。税务机关因无法及时掌握到相关信息，导致对境外所得的监管仍处于被动的状态，因此加快建立境外投资风险监管体系已经是迫在眉睫。数据情报是加强跨境税源风险管理的重要基础和前提。

一是借征管法修订之机，通过立法确立第三方协税护税的法定义务和责任。税务机关通过建立与商务部、外汇管理、银行等部门的信息共享机制，定期获取境外投资企业或个人的名单，掌握境外投资的信息和股权架构，为主动管理提供信息支持。

二是建立境外投资风险管理机制。在完善境外投资企业名单、境外投资信息等数据库的基础上，建立风险管理指标，形成境内外关联交易、无形资产、特许权使用费、资金拆借等费用支付的风险识别和应对体系。

（二）加快完善所得税反避税立法框架

一是建立健全个人所得税反避税立法。现行的个人所得税法没有建立反避税的立法框架，长期以来，税务机关对自然人的反避税管理仍存在诸多限制。如，公司的国内创始人即使从设立在避税港的公司通过资金往来或拆借等形式拿走了利润，但税务机关无法获取其避税的证据，也没有反避税的相关规定支持对公司创始人实际取得的所得征税，由此造成税务机关对高净值国内个人从全球取得所得的监管仍非常薄弱。又如，一些国内创始人通过改变国籍，成为单一税收管辖权或轻税国家和地区的公民，其通过VIE架构取得的所得能实现所得来源地和国籍所在地双重不征税的目的。因此，借鉴国际反避税的立法经验，建立健全我国个人所得税的反避税立法，加强高净值个人的所得税管理尤为必要。

二是完善企业所得税和个人所得税反避税立法的协调。所有企业的最终控制人均为个人，而在VIE架构中，是以企业为经营的主体和资金流的承载体，但最终的受益主体均为个人。如何协调企业和个人股东的所得税政策管理应当是税制建设必须考虑的问题，如国内个人到境外注册公司，然后向境内返程投资，间接股权转让是直接穿透到个人还是其实际控制的企业，值得研究。

三是完善税收居民的判定和管理。在我国早期吸引外资的政策环境下，外商投资是促进我国经济发展的主要力量。但同时，也产生了大批“返程投资”式的外资企业，其实际控制人为国内企业或个人。“返程投资”企业如何适用我国企业所得税法“实际管理机构”税收居民的判定标准，及受控外国企业的管理，仍存在较大的不确定性。但是，完善税收居民的判断标准及加大应用实践，有利于压缩利用组织架构进行避税的筹划空间。

（三）加强国际税收合作打击税基侵蚀与利润转移

在国际上反对税基侵蚀与利润转移的热潮下，我国积极参与国际反避税合作，争取国际税收领域更多的话语权和主动权，有利于改变发展中国家在国际税收权益分配中所处的弱势地位。同时，要积极利用OECD对BEPS的研究成果，完善信息披露的管理，切实解决税务机关在跨境税源管理中存在的“盲人摸象”问题，合理解决国际税收利益的分配。

一是加强与离岸金融中心的情报交换。截止2015年12月31日为止，我国除了对外签署了101个税收协定（TPPERSON按：截止2017年12月31日,我国已经签署了103份税收协定）、2个税收安排（香港、澳门）和1个协议（台湾），还与以下八个国家或地区签订了税收情报交换协定：巴哈马、英属维尔京、马恩岛、根西、泽西、百慕大、阿根廷、开曼。与离岸金融中心的情报交换应该是获取跨境投资信息的直接渠道。在BEPS项目的推动下，避税型的离岸金融中心将更加有压力加强与其他国家的情报交换。

二是积极利用国际税收合作的成果。2016年1月，包括中国在内的31个国家签订了自动交换国别报告的多边主管当局协议（简称“MCAA”）（TPPERSON按：截止2017年12月31日已经有68个国家或地区签署了MCAA），MCAA作为提高大型跨国企业信息透明度的重要措施，是实现OECD税基侵蚀和利润转移项目的重要里程碑，标志着未来税收跨境合作将显著加强。另外，我国也签订了《多边税收征管公约》及《自动情报交换统一新标准》。积极利用国际税收合作新成果，加强国际税收征管合作，有利于推动解决国际反避税工作中的信息不对称问题。

 （日期：2017-12-11 作者：孙国文 王雷 朱建设 李婷）

 参考文献：

[1]唐敬春，VIE架构中个人所得税问题探讨．国际税收，2015年第12期 :55一59。

[2]赵薇薇，红筹税收迷局——专访毕马威亚太地区国际税务主管合伙人赵希尧．国际税收，2014年第9期 :14一17。

[3]郭亚辉，浅谈《外国投资法（草案征求意见稿）》下VIE结构投资模式．山西青年，2016 :69一71。